도시정비사업을 진행하는 조합은 관할관청에 각종 인가를 득하는 과정에서 해당 구와 각종 기부채납 등을 위한 협약을 체결하고 있는데, 이러한 기부채납은 어떠한 법적 성질을 가진다고 봐야 할 것인가 의문이 생기는 경우가 있다.

이에 대해 대법원(1992년 12월 8일 선고ㆍ92다4031 판결)에서는 "기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다"고 판결해 그 법적 성격을 증여계약으로 명확히 했다.

그렇다면 예컨대, 도로의 기부채납 시 그 기부채납의 약정 속에 기부자가 그의 소유재산에 대한 사용ㆍ수익권을 포기하는 의사표시가 당연히 포함된 것으로는 볼 수 있는지 문제가 될 경우가 있다. 대법원(1996년 11월 8일 선고ㆍ96다20581 판결)은 "기부채납의 약정 속에 기부자가 그의 소유재산에 대한 사용ㆍ수익권을 포기하는 의사표시가 당연히 포함된 것으로는 볼 수 없으므로 기부자가 공사하는 도로의 부지에 관해 소유권에 기한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권만을 포기하는 의사표시가 있다고 인정하기 위해는 단순히 도로부지에 대한 기부채납 약정이 있었다는 점만 가지고는 부족하고 이와 더불어 기부채납 해제 시 도로부지에 대한 사용ㆍ수익권을 포기하겠다는 별도의 의사표시가 있었음이 인정돼야 한다(일반적으로 토지를 기부채납하면서 기부자가 별도로 그 토지의 소유권에 기한 배타적이고 독점적인 사용ㆍ수익권을 포기한다는 것은 상상하기 어려운 일이다)"라고 판결해 일반적으로 도로의 경우에는 기부채납을 하면서 도로부지에 대한 사용수익권의 포기내용까지 협약서에 기재하지 않을 경우 부당이득반환의 문제까지 발생할 수 있으므로 주의해야 할 것이다.

특히 만약 기부채납이 됐다고 하더라도 그 의사표시가 구두로 된 경우에는 「민법」 제555조의 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다"는 규정에 따라 이행 전에 해제를 할 수 있다고 봐야 할 것이고, 그러한 해제의 경우에는 원상회복이 돼야 할 것이다. 위 대법원 판례(1996년 11월 8일 선고ㆍ96다20581 판결)에서는 "기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이고, 증여계약의 주된 내용은 기부자가 그의 소유재산에 대해 가지고 있는 소유권 즉 사용ㆍ수익권 및 처분권을 무상으로 지방자치단체에게 양도하는 것이므로, 증여계약이 해제된다면 특별한 사정이 없는 한 기부자는 그의 소유재산에 처분권뿐만 아니라 사용ㆍ수익권까지 포함한 완전한 소유권을 회복한다"는 판결을 내렸다.

한편, 기부채납 시 법률행위의 중요 부분에 착오가 있는 경우 취소가 가능한가가 문제되고 있는데, 대법원(1990년 7월 10일 선고ㆍ90다카7460 판결)에서는 "①시로부터 공원휴게소 설치시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규 오해로 인해 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납 의무가 없는 휴게소부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소건물을 시에 증여한 경우 휴게소부지와 그 지상시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 보고 취소가 가능 ②행정청이 아닌 도시계획사업시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설로서 「도시계획법」 제83조제2항에 의해 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하게 되는 것은 도시계획사업으로 설치된 도로, 공공용물인 도로지하에 설치된 지하통로와 이에 부수된 상가, 하수도, 하천, 제방 등의 공공시설을 의미하고, 공원시설 중의 휴게소부지나 휴게소시설은 위 법조 소정의 공공시설에 포함되지 아니한다"고 판결한 바 있다.

따라서 도시정비사업 조합은 기부채납 등으로 인해 분쟁이 생길 경우 이러한 법적 성격에 기초해 문제를 해결해야 할 것이다.

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