도시정비사업을 시행하는 조합은 사업 진행 과정에서 기부채납을 하는데 통상적으로 기부채납은 기부자가 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다. 증여계약의 주된 내용은 기부자가 그의 소유재산에 대한 소유권인 사용ㆍ수익권 및 처분권을 무상으로 지방자치단체에 양도하는 것이므로 증여계약이 해제될 경우 특별한 사정이 없으면 기부자는 그의 소유재산에 처분권뿐만 아니라 사용ㆍ수익권까지 포함한 완전한 소유권을 회복한다(대법원 1996년 11월 8일 선고ㆍ96다20581 판결).

이러한 법리에 기초해 조합이 재개발사업을 시행하면서 도로를 개설한 토지에 대해 지방자치단체가 소유권을 취득했는데 조합이 지방자치단체를 상대로 위 토지에 관해 증여계약이 체결됐고 그 계약이 무효라고 주장하며 부당이득 반환을 청구할 수 있는지 문제가 됐다.

이에 대해 대법원 판결(2019년 1월 31일 선고ㆍ2017다205523 판결)에서 "구 「도시 및 주거환경정비법(2017년 2월 8일 개정되기 전, 이하 도시정비법)」 제65조제2항에 따라 도시정비사업으로 신축한 기반시설의 무상귀속은 강행규정에 따른 물권변동으로 원시취득이고 증여계약 또는 증여계약의 일종인 기부채납으로 인한 소유권 취득과는 구분된다. 이 사건 토지에 개설된 도로는 원고가 도시정비법 제65조제2항에 따라 도시정비사업의 시행으로 신축한 기반시설로 그에 관한 별도의 법률행위가 있었는지를 불문하고 도시정비법 제65조제2항ㆍ제65조제4항에 따라 준공인가 통지를 받았을 때 기반시설을 관리할 지방자치단체인 피고에게 무상으로 귀속됐다"라며 "이 사건 각 조건에 따라 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 관한 증여계약이 체결돼 피고가 이 사건 토지의 소유권을 취득했지만 이 사건 각 조건이 취소됨으로써 원고와 피고 사이의 증여계약도 당연히 무효가 됐다는 전제에서 피고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것은 법률상 원인이 없다는 원고 주장은 이유 없다"라고 전했다.

이어서 재판부는 "도시정비사업의 사업시행자는 정비구역 내에 기반시설을 설치해야 할 의무가 있고(도시정비법 제64조제1항) 설치에 드는 비용은 원칙적으로 사업시행자가 부담한다(도시정비법 제60조제1항). 도시정비법 제65조제2항은 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 도시정비사업으로 신축한 기반시설은 해당 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다고 규정해 새로 설치한 기반시설의 무상귀속 원칙을 선언하고 있다. 같은 항은 도시정비사업의 시행으로 인해 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설은 사업시행자가 신축한 기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 규정하고 있다"라며 "이는 민간 사업시행자에 의해 새로 설치된 기반시설이 관리청에 모두 무상으로 귀속되면서 발생하는 사업시행자의 재산상 손실을 고려해 사업시행자가 새로 설치한 기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 도시정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 사업시행자에게 무상으로 양도해 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주는 데에 입법 취지가 있다(대법원 2007년 4월 13일 선고ㆍ2006두11149 판결)"라고 판결했다.

아울러 재판부는 "이러한 도시정비법의 내용과 입법 취지 등을 고려하면 사업시행자가 새로 설치한 기반시설은 설치비용의 범위와 무관하게 관리청에 소유권이 원시적으로 귀속되므로 새로 설치한 기반시설 설치비용이 용도가 폐지되는 기반시설의 평가액을 초과하더라도 사업시행자가 사업시행인가를 허가한 관청이나 관리청을 상대로 초과액 정산을 요구하거나 부당이득으로 반환할 것을 요구할 권리가 있다고 볼 수 없다"라고 결론을 내렸다.

따라서 도시정비사업 조합이 신축한 기반시설의 경우 사전에 그 비용과 규모 등을 면밀하게 검토해 사업상 불이익이 발생하지 않도록 조치할 필요가 있다 할 것이다.

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