가. 추진위원장 유고 시 운영규정에 따른 위원장 직무대행과 관련해서 하급심 판례들은 운영규정에 따른 직무대행의 경우, 부산고등법원이 "기존 추진위원장 사임 후 1년 이상 직무대행자가 추진위원회를 대표해 조합설립동의서와 인감증명서를 징구하는 업무를 수행해 왔고, 조합설립승인신청서 제출까지 직무대행자가 한 사안"에서 "대표자 사임 후 지체 없이 새로운 대표자를 선출하지 않았다는 사정 외에 달리 직무대행자를 선임해 그에게 조합을 대표해 업무를 수행하게 함에 있어 관계 법령이나 조합 운영규정을 위반한 하자가 있었음을 인정할 증거가 없는 이상 원고들 주장과 같은 사정만으로는 그가 담당한 조합 업무를 전부 무효로 해야 한다고 볼 수는 없다"고 판시했고
나. 서울행정법원에서는 "기존 위원장이 사임한 이후 창립총회 소집 시까지 추진위원장을 선임하지 않았다고 하더라도 이 사건 추진위원회 운영규정에 따라 위원장의 직무를 대행한 위원장 직무대행의 직무대행권한에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없고, 운영규정에 따른 위원장 직무대행은 창립총회를 개최해야 하며, 개최된 창립총회에 대해 그 의사 절차를 진행할 의무가 있었으므로 이 사건 창립총회의 소집 및 개최 절차에 어떠한 위법이 있었다고 할 수 없다"고 판시했는바, 대체로 운영규정에 따른 직무대행이 새로운 위원장 선출 절차 없이 창립총회를 소집 개최해도 문제가 없다고 보고 있다.
나. 그러나 위 하급심 판례들은 모두 운영규정에 따른 위원장 직무대행의 경우인바, 이와 달리 위원장이 임기 만료된 경우에도 임기 만료된 위원장이 창립총회를 소집 개최할 수 있는지에 대해서는 아직도 다툼이 있다.
2. 국토교통부 입장
기본적으로 국토교통부에서는 위원장 임기가 만료됐을 경우 바로 새로운 위원장을 새로이 선출해 창립총회를 개최해야 한다는 의견이다.
3. 법원 입장
이에 대해 대법원은 "임기가 만료된 종전 대표자에게 후임자 선임 시까지 업무 수행권을 인정할 필요가 있는 경우에 해당한다 하더라도, 임기가 만료된 대표자의 업무 수행권은 급박한 사정을 해소하기 위한 것`임을 전제로 `업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적 구체적으로 가려 인정할 수 있는 것이지 임기 만료 후 후임자가 아직 선출되지 않았다는 사정만으로 당연히 포괄적으로 부여되는 것이 아니다"라고 판시(대법원 2002다74178 판결)해 원칙적으로 직무수행은 가능하지만 임기 만료된 위원장이 직무를 수행하는 것이 적정한 것인지에 대해서는 여전히 논란이 있을 수 있다.
4. 실무적 방안
가. 개인적으로 임기 만료됐다고 하더라도 「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」에서 후임자 선출 시까지 업무 수행 권한을 인정하고 있고, 그 업무 범위를 특별히 제한하고 있지 않으며, 가사 업무 범위가 통상 업무 범위로 제한된다고 하더라도 조합 설립을 위한 추진위원장으로서 도시정비법상 동의율이 갖춰지면 그에 따른 창립총회를 소집 개최해 조합설립인가 신청까지 하는 것은 위원장의 통상 업무 범위에 해당한다고 보이는바, 임기 만료된 추진위원장이 창립총회를 소집 개최한다고 하더라도 법률적 문제는 없다고 본다.
나. 그러나 더 확실히 하기 위해서는 임기 만료된 추진위원장이 창립총회를 소집하는 경우에도 가능하면 토지등소유자 5분의 1 이상의 창립총회 소집 발의서를 징구해 법적으로는 위원장이 직권으로 개최하는 것이 아니라 토지등소유자 5분의 1 이상의 소집 발의 요구를 수용해 창립총회를 소집 개최하는 것으로 절차를 진행한다면 더더욱 법적 하자 시비에서 벗어날 수 있을 것으로 보인다.
다. 다만 법률적으로 문제가 없다고 하더라도 관할 인ㆍ허가청에서는 임기 만료된 추진위원장이 창립총회를 소집 개최해 조합설립인가 신청을 하는 경우 법리적 하자 여부를 떠나서 민원 소지 등을 이유로 인ㆍ허가를 지연하거나 거부하는 상황도 종종 있는바, 일선 추진위에서는 창립총회 개최 시 1부와 2부로 나눠서 1부는 추진위 단계 주민총회로서 `위원장 연임의 건`을 의결하고 2부 창립총회를 진행하는 경우도 종종 있다. 법적 하자 여부를 떠나서 불필요한 인ㆍ허가 지연 시비에 휘말릴 것이 염려된다면 1부와 2부로 나눠서 총회를 개최하는 것도 하나의 방법이다.
라. 더 나아가 임기 만료된 추진위원장이 창립총회를 소집 개최할 경우 이를 문제 삼는 측에서 창립총회 개최 금지 가처분 등의 보전 소송을 거는 경우도 상정할 수 있는데, 창립총회는 위원장이 소집하는 것이긴 하지만 실체적인 요건은 도시정비법상 동의율이 충족됐는지, 조합 설립을 위한 임대의원 선정 및 정관 규정이 마련 결의됐는지 여부 등이 실체적 요건인바, 이와 같은 동의율 충족 등에 문제가 없는 이상 재판부에서 추진위원장의 임기 만료만을 이유로 개최 금지 가처분 결정을 내리는 것은 어려워 보이기도 한다.
1. 문제의 소재
가. 추진위원장 유고 시 운영규정에 따른 위원장 직무대행과 관련해서 하급심 판례들은 운영규정에 따른 직무대행의 경우, 부산고등법원이 "기존 추진위원장 사임 후 1년 이상 직무대행자가 추진위원회를 대표해 조합설립동의서와 인감증명서를 징구하는 업무를 수행해 왔고, 조합설립승인신청서 제출까지 직무대행자가 한 사안"에서 "대표자 사임 후 지체 없이 새로운 대표자를 선출하지 않았다는 사정 외에 달리 직무대행자를 선임해 그에게 조합을 대표해 업무를 수행하게 함에 있어 관계 법령이나 조합 운영규정을 위반한 하자가 있었음을 인정할 증거가 없는 이상 원고들 주장과 같은 사정만으로는 그가 담당한 조합 업무를 전부 무효로 해야 한다고 볼 수는 없다"고 판시했고
나. 서울행정법원에서는 "기존 위원장이 사임한 이후 창립총회 소집 시까지 추진위원장을 선임하지 않았다고 하더라도 이 사건 추진위원회 운영규정에 따라 위원장의 직무를 대행한 위원장 직무대행의 직무대행권한에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없고, 운영규정에 따른 위원장 직무대행은 창립총회를 개최해야 하며, 개최된 창립총회에 대해 그 의사 절차를 진행할 의무가 있었으므로 이 사건 창립총회의 소집 및 개최 절차에 어떠한 위법이 있었다고 할 수 없다"고 판시했는바, 대체로 운영규정에 따른 직무대행이 새로운 위원장 선출 절차 없이 창립총회를 소집 개최해도 문제가 없다고 보고 있다.
나. 그러나 위 하급심 판례들은 모두 운영규정에 따른 위원장 직무대행의 경우인바, 이와 달리 위원장이 임기 만료된 경우에도 임기 만료된 위원장이 창립총회를 소집 개최할 수 있는지에 대해서는 아직도 다툼이 있다.
2. 국토교통부 입장
기본적으로 국토교통부에서는 위원장 임기가 만료됐을 경우 바로 새로운 위원장을 새로이 선출해 창립총회를 개최해야 한다는 의견이다.
3. 법원 입장
이에 대해 대법원은 "임기가 만료된 종전 대표자에게 후임자 선임 시까지 업무 수행권을 인정할 필요가 있는 경우에 해당한다 하더라도, 임기가 만료된 대표자의 업무 수행권은 급박한 사정을 해소하기 위한 것`임을 전제로 `업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적 구체적으로 가려 인정할 수 있는 것이지 임기 만료 후 후임자가 아직 선출되지 않았다는 사정만으로 당연히 포괄적으로 부여되는 것이 아니다"라고 판시(대법원 2002다74178 판결)해 원칙적으로 직무수행은 가능하지만 임기 만료된 위원장이 직무를 수행하는 것이 적정한 것인지에 대해서는 여전히 논란이 있을 수 있다.
4. 실무적 방안
가. 개인적으로 임기 만료됐다고 하더라도 「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」에서 후임자 선출 시까지 업무 수행 권한을 인정하고 있고, 그 업무 범위를 특별히 제한하고 있지 않으며, 가사 업무 범위가 통상 업무 범위로 제한된다고 하더라도 조합 설립을 위한 추진위원장으로서 도시정비법상 동의율이 갖춰지면 그에 따른 창립총회를 소집 개최해 조합설립인가 신청까지 하는 것은 위원장의 통상 업무 범위에 해당한다고 보이는바, 임기 만료된 추진위원장이 창립총회를 소집 개최한다고 하더라도 법률적 문제는 없다고 본다.
나. 그러나 더 확실히 하기 위해서는 임기 만료된 추진위원장이 창립총회를 소집하는 경우에도 가능하면 토지등소유자 5분의 1 이상의 창립총회 소집 발의서를 징구해 법적으로는 위원장이 직권으로 개최하는 것이 아니라 토지등소유자 5분의 1 이상의 소집 발의 요구를 수용해 창립총회를 소집 개최하는 것으로 절차를 진행한다면 더더욱 법적 하자 시비에서 벗어날 수 있을 것으로 보인다.
다. 다만 법률적으로 문제가 없다고 하더라도 관할 인ㆍ허가청에서는 임기 만료된 추진위원장이 창립총회를 소집 개최해 조합설립인가 신청을 하는 경우 법리적 하자 여부를 떠나서 민원 소지 등을 이유로 인ㆍ허가를 지연하거나 거부하는 상황도 종종 있는바, 일선 추진위에서는 창립총회 개최 시 1부와 2부로 나눠서 1부는 추진위 단계 주민총회로서 `위원장 연임의 건`을 의결하고 2부 창립총회를 진행하는 경우도 종종 있다. 법적 하자 여부를 떠나서 불필요한 인ㆍ허가 지연 시비에 휘말릴 것이 염려된다면 1부와 2부로 나눠서 총회를 개최하는 것도 하나의 방법이다.
라. 더 나아가 임기 만료된 추진위원장이 창립총회를 소집 개최할 경우 이를 문제 삼는 측에서 창립총회 개최 금지 가처분 등의 보전 소송을 거는 경우도 상정할 수 있는데, 창립총회는 위원장이 소집하는 것이긴 하지만 실체적인 요건은 도시정비법상 동의율이 충족됐는지, 조합 설립을 위한 임대의원 선정 및 정관 규정이 마련 결의됐는지 여부 등이 실체적 요건인바, 이와 같은 동의율 충족 등에 문제가 없는 이상 재판부에서 추진위원장의 임기 만료만을 이유로 개최 금지 가처분 결정을 내리는 것은 어려워 보이기도 한다.
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