1. 문제의 소재

서울 관할 구역 내 정비사업조합(이하 조합)의 경우 「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」 제118조의 위임을 받은 「서울시 도시 및 주거환경정비조례(이하 서울시 조례)」 제77조에 의거 `조합은 사업시행인가를 받은 후 총회에서 시공자를 선정해야` 한다.

그러나 도시정비법 제28조 규정에 의거 최근에는 조합이 신탁사 등을 사업대행자로 선정해 사업대행 방식으로 진행하는 경우가 종종 있는바, 이 같은 경우 서울시 조례 적용 제외 대상에 해당해 사업시행인가 전에 시공자 선정이 가능한지 문제가 된다.

2. 관련 법령

도시정비법 제28조에서는 `시장ㆍ군수 등은 조합원의 과반수 동의로 요청하는 경우 해당 조합 또는 토지등소유자를 대신해 직접 도시정비사업을 시행하거나 토지주택공사 등 또는 지정개발자에게 해당 조합 또는 토지등소유자를 대신해 사업을 시행하게 할 수 있다`고 하고 있고, 동법 제118조에서는 `공공지원의 시행을 위한 방법과 절차, 기준 및 제126조에 따른 도시주거환경정비기금의 지원, 시공자 선정 시기 등에 필요한 사항은 시ㆍ도 조례로 정하도록` 하면서도, 동조 제7항에서 `사업대행자가 도시정비사업을 시행하는 경우`에는 `제6항에도 불구하고 조합원의 과반수 동의를 받아 시공자를 선정할 수 있다`고 규정하고 있다.

3. 검토

도시정비법은 시공자 선정 방법 등에 관해 제29조에서 규정하고 있으나 같은 조에서 시공자 선정의 시기에 대해서는 별도로 규정하지 않고 있다. 하지만 제29조의2제1항제2호에서 시공자 선정 시기에 대해 사업시행인가 이전 또는 이후를 나눠 규정하고 있는 점에 비춰 조합설립인가 이후라면 사업시행인가 이전이든 이후이든 가능한 것으로 해석된다. 다만 도시정비법 제118조제6항의 위임을 받아 제정된 서울시 조례 제77조제1항은 `조합은 사업시행인가를 받은 후 총회에서 시공자를 선정해야 한다`고 정하고 있는바, 서울 내 조합은 특별한 사정이 없다면 사업시행인가 이후 시공자를 선정해야 한다.

그런데 앞서 관련 법령에서 봤듯이 도시정비법 제118조제7항제2호는 사업대행자가 도시정비사업을 시행하는 경우에는 제6항에도 불구하고 조합원 과반수 동의를 받아 조합원총회에서 시공자를 선정할 수 있다고 정하고 있고, 도시정비법 제118조제7항은 같은 조 제6항 및 동항의 위임에 따라 제정된 서울시 조례에 우선해 적용되는바, 제7항이 적용되는 경우에는 제6항과 서울시 조례는 적용되지 않는다. 따라서 도시정비법 제28조에 따라 사업대행 방식으로 진행되는 조합의 경우에는 제118조제7항에 따라 `사업시행인가 이전이라도 총회에서 결의를 통해 시공자를 선정할 수 있다`고 해석함이 타당할 것이다.

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