배임죄는 `타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 해금 이를 취득하게 해 본인에게 손해를 가한 때`에 성립하는 것인데(「형법」 제355조제2항), 여기서 `임무에 위배되는 행위`라고 하는 것은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비춰 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003년 1월 10일 선고ㆍ2002도758 판결 등 참조).
예컨대 한 조합 대의원회 결의에 의해 갑과 을이 이 사건 조합의 이사로 각 선임됐으나 위 대의원회 결의가 무효라는 판결이 선고됐고, 2006년 4월 10일 위 판결과 같은 이유로 갑과 을에 대해 위 판결 확정 시까지 이사 직무집행을 정지하는 내용이 고지됐으며, 위 가처분 결정에 기해 2006년 7월 25일 갑과 을에 대해 조합 임원 급여를 수령해서는 안 되고 이를 위반할 경우 위반 시마다 100만 원씩 지급할 것을 명하는 내용의 간접강제 결정이 고지된 사실이 있고, 조합장이 대의원회 결의무효판결에 항소하면서 위 판결 및 가처분 결정 등에도 불구하고 갑과 을에게 계속 조합 관련 업무를 수행하게 하고 급여 및 상여금 명목으로 각 돈을 지급한 것과 관련해 조합장에게 업무상 배임죄가 성립할 것인지가 문제가 됐다.
이에 대해 대법원에서는(2009년 9월 10일 선고ㆍ2009도4987 판결) "재건축 조합의 조합장이 조합에 대한 법원의 판결 등의 취지에 비춰 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 경우에는 그 임무에 위배되는 행위를 한 것이라고 할 수 있을 것이지만, 조합이 당해 판결에 대해 항소를 제기하는 등으로 다투고 있는 경우 등에도 조합장이 당연히 그 판결의 취지에 따른 조치를 취해야 할 임무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이고, 한편 조합이 아닌 조합 임원들을 상대로 한 직무집행정지 가처분 등이 있다고 해 조합장에게 반드시 그에 따른 조치를 취해야 할 임무가 있다고 볼 수도 없다"면서 "갑과 을에 대해 조합 총회에서 이사로 다시 선임한 사실 등을 종합하면, 갑과 을을 이사 직무에서 배제하고 그 급여 지급을 거절해야 할 다른 사정이 있었는지, 그 구체적인 기간은 어떠한지 등을 살펴봤어야 할 것에도, 그와 같은 심리에 이르지 않은 채 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 이와 같은 원심판결에는 심리를 다하지 않고 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것"이라고 판시하면서 유죄로 인정한 원심을 파기환송했다.
그리고 위 대법원 사건에서는 추가로 "원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사선임비는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민ㆍ형사사건의 변호사비는 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 됐다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련해 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비춰 단체의 이익을 위해 소송을 수행하거나 고소에 대응해야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한해 단체의 비용으로 변호사선임비를 지출할 수 있다(대법원 2006년 10월 26일 선고ㆍ2004도6280 판결)"고 판결했다.
도시정비사업을 운영하는 조합장이 개인적 형사사건과 관련해 단체의 비용으로 변호사의 선임을 위해 사용할 경우 위와 같은 개인적 형사사건에는 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 분쟁의 실질적인 이해관계가 단체에 있고 대표자의 지위에서 의무적으로 행한 행위와 관련되는 등의 밀접한 사유가 있어야 단체의 비용을 변호사선임비로 사용할 수 있음을 유의해야 할 것이다.
배임죄는 `타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 해금 이를 취득하게 해 본인에게 손해를 가한 때`에 성립하는 것인데(「형법」 제355조제2항), 여기서 `임무에 위배되는 행위`라고 하는 것은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비춰 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003년 1월 10일 선고ㆍ2002도758 판결 등 참조).
예컨대 한 조합 대의원회 결의에 의해 갑과 을이 이 사건 조합의 이사로 각 선임됐으나 위 대의원회 결의가 무효라는 판결이 선고됐고, 2006년 4월 10일 위 판결과 같은 이유로 갑과 을에 대해 위 판결 확정 시까지 이사 직무집행을 정지하는 내용이 고지됐으며, 위 가처분 결정에 기해 2006년 7월 25일 갑과 을에 대해 조합 임원 급여를 수령해서는 안 되고 이를 위반할 경우 위반 시마다 100만 원씩 지급할 것을 명하는 내용의 간접강제 결정이 고지된 사실이 있고, 조합장이 대의원회 결의무효판결에 항소하면서 위 판결 및 가처분 결정 등에도 불구하고 갑과 을에게 계속 조합 관련 업무를 수행하게 하고 급여 및 상여금 명목으로 각 돈을 지급한 것과 관련해 조합장에게 업무상 배임죄가 성립할 것인지가 문제가 됐다.
이에 대해 대법원에서는(2009년 9월 10일 선고ㆍ2009도4987 판결) "재건축 조합의 조합장이 조합에 대한 법원의 판결 등의 취지에 비춰 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 경우에는 그 임무에 위배되는 행위를 한 것이라고 할 수 있을 것이지만, 조합이 당해 판결에 대해 항소를 제기하는 등으로 다투고 있는 경우 등에도 조합장이 당연히 그 판결의 취지에 따른 조치를 취해야 할 임무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이고, 한편 조합이 아닌 조합 임원들을 상대로 한 직무집행정지 가처분 등이 있다고 해 조합장에게 반드시 그에 따른 조치를 취해야 할 임무가 있다고 볼 수도 없다"면서 "갑과 을에 대해 조합 총회에서 이사로 다시 선임한 사실 등을 종합하면, 갑과 을을 이사 직무에서 배제하고 그 급여 지급을 거절해야 할 다른 사정이 있었는지, 그 구체적인 기간은 어떠한지 등을 살펴봤어야 할 것에도, 그와 같은 심리에 이르지 않은 채 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 이와 같은 원심판결에는 심리를 다하지 않고 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것"이라고 판시하면서 유죄로 인정한 원심을 파기환송했다.
그리고 위 대법원 사건에서는 추가로 "원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사선임비는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민ㆍ형사사건의 변호사비는 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 됐다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련해 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비춰 단체의 이익을 위해 소송을 수행하거나 고소에 대응해야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한해 단체의 비용으로 변호사선임비를 지출할 수 있다(대법원 2006년 10월 26일 선고ㆍ2004도6280 판결)"고 판결했다.
도시정비사업을 운영하는 조합장이 개인적 형사사건과 관련해 단체의 비용으로 변호사의 선임을 위해 사용할 경우 위와 같은 개인적 형사사건에는 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 분쟁의 실질적인 이해관계가 단체에 있고 대표자의 지위에서 의무적으로 행한 행위와 관련되는 등의 밀접한 사유가 있어야 단체의 비용을 변호사선임비로 사용할 수 있음을 유의해야 할 것이다.
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