「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」 제46조제1항에서는 조합원의 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 둬야 한다고 규정하고, 제2항에서는 `대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 구성한다. 다만, 조합원의 10분의 1이 100명을 넘는 경우 조합원의 10분의 1의 범위에서 100명 이상으로 구성할 수 있다`고 규정하고 있으며, 대의원의 수, 선임 방법, 선임 절차, 대의원회 의결 방법 등은 대통령령으로 정하는 범위에서 정관으로 정할 수 있도록 규정하고 있다.
그런데 만약 조합 대의원의 수가 위 요건에 미치지 못하는 경우 대의원회에서 궐위된 대의원의 보궐선임이 가능한지가 문제된다.
이에 관해 견해가 일부 대립되기도 했고, 일부 구 `도시재개발법` 관련 사건에서는 대법원(2008년 5월 29일 선고ㆍ2006다22494 판결)에서 "토지구획정리 조합의 사무집행기관에 불과한 조합 임원의 유고시에 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회에서 보궐선임하는 것은 대의원들을 선출한 전체 조합원의 의사가 고르게 반영될 수 있음에 반해, 대의원회의 다수를 점하는 쪽에서 다수의견에 반대하는 대의원들을 수적 우세를 내세워 일방적으로 해임 처리한다든지 그로 인해 야기된 법령 혹은 정관상 대의원 정수의 결원을 잔여 대의원들만의 자체적 결의로써 보궐선임한다든지 하는 것은 다수 대의원에 의해 대변되는 일부 조합원들의 의사와 이해만이 주로 반영돼 조합의 민주적 운영 및 의사 형성을 왜곡할 우려가 크므로, 법령이나 정관 혹은 총회의 결의에 의한 명시적인 위임이 없는 이상 적법한 절차로서 용인될 수 없다"고 판결해 정관 또는 총회의 결의에 의한 명시적인 위임이 있을 경우 법정대의원의 수가 충족되지 못하는 경우에도 대의원회에서 보궐선임이 가능하다는 취지의 판결을 한 바 있다.
그러나 대법원(2023년 1월 12일 선고ㆍ2018다275307, 2018다275314 판결)에서 "구 도시정비법 제25조제1항, 제2항은 조합원의 수가 100인 이상인 조합은 대의원회를 둬야 하고, 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1 이상이 100인을 넘는 경우 조합원의 10분의 1 범위 안에서 100인 이상으로 구성할 수 있으며, 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 정하고 있다. 구 도시정비법 시행령 제34조제1항제2호, 제35조제2호에 의하면 대의원의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고, 정관이 정하는 바에 따라 임기 중 궐위된 대의원을 보궐선임하는 경우를 제외하고는 대의원회가 이를 대행할 수 없으며, 제36조제1항에 의하면 대의원은 조합원 중에서 선출해야 한다. 원고의 정관은 대의원은 총회에서 선출한다. 다만 궐위된 대의원의 보선은 대의원 5인 이상의 추천을 받아 대의원회에서 선출한다고 정하고(제24조제4항), 대의원회의 의결사항으로 `궐위된 대의원의 보궐선임`을 정하고 있다(제25조제1항제1호). 위와 같은 관련 규정 및 정관의 내용 등을 종합해 보면, 재개발 조합 등의 대의원회는 총회의 의결사항 중 일정한 사항에 대해 총회를 대신해 결의할 수 있는 대표기관이자 권한대행기관이며, 관계 법령은 이러한 대의원회의 대표성을 확보 및 강화하기 위해 대의원의 최소 인원수를 정하고 그 대의원의 선임 및 해임에 관해 총회의 의결을 거치도록 정한 것임을 알 수 있다"라며 "결국 구 도시정비법 제25조제2항의 최소 인원수에 미치지 못하는 대의원으로 구성된 대의원회는 총회의 권한을 대행해 적법한 결의를 할 수 없고, 이는 임기 중 궐위된 대의원의 보궐선임도 마찬가지이며, 이 경우 법정 최소 인원수에 미달하는 대의원은 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의를 통해 선임할 수 있을 뿐이다. 한편, 대의원의 수가 법정 최소 인원수를 초과하는 대의원회에서는 대의원이 임기 중 궐위된 경우 구 도시정비법 시행령 제35조제2호 단서에 따라 대의원회의 결의로써 궐위된 대의원을 보궐선임할 수 있을 것이다"라고 판결했다.
따라서 위 대법원 판결의 취지에 비춰 본다면, 특별한 사정이 없는 한 대의원의 수가 법정정족수에 미치지 못해 결원된 경우에는 총회의 결의를 통해 대의원을 보궐선임해야 할 것으로 판단된다.
「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」 제46조제1항에서는 조합원의 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 둬야 한다고 규정하고, 제2항에서는 `대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 구성한다. 다만, 조합원의 10분의 1이 100명을 넘는 경우 조합원의 10분의 1의 범위에서 100명 이상으로 구성할 수 있다`고 규정하고 있으며, 대의원의 수, 선임 방법, 선임 절차, 대의원회 의결 방법 등은 대통령령으로 정하는 범위에서 정관으로 정할 수 있도록 규정하고 있다.
그런데 만약 조합 대의원의 수가 위 요건에 미치지 못하는 경우 대의원회에서 궐위된 대의원의 보궐선임이 가능한지가 문제된다.
이에 관해 견해가 일부 대립되기도 했고, 일부 구 `도시재개발법` 관련 사건에서는 대법원(2008년 5월 29일 선고ㆍ2006다22494 판결)에서 "토지구획정리 조합의 사무집행기관에 불과한 조합 임원의 유고시에 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회에서 보궐선임하는 것은 대의원들을 선출한 전체 조합원의 의사가 고르게 반영될 수 있음에 반해, 대의원회의 다수를 점하는 쪽에서 다수의견에 반대하는 대의원들을 수적 우세를 내세워 일방적으로 해임 처리한다든지 그로 인해 야기된 법령 혹은 정관상 대의원 정수의 결원을 잔여 대의원들만의 자체적 결의로써 보궐선임한다든지 하는 것은 다수 대의원에 의해 대변되는 일부 조합원들의 의사와 이해만이 주로 반영돼 조합의 민주적 운영 및 의사 형성을 왜곡할 우려가 크므로, 법령이나 정관 혹은 총회의 결의에 의한 명시적인 위임이 없는 이상 적법한 절차로서 용인될 수 없다"고 판결해 정관 또는 총회의 결의에 의한 명시적인 위임이 있을 경우 법정대의원의 수가 충족되지 못하는 경우에도 대의원회에서 보궐선임이 가능하다는 취지의 판결을 한 바 있다.
그러나 대법원(2023년 1월 12일 선고ㆍ2018다275307, 2018다275314 판결)에서 "구 도시정비법 제25조제1항, 제2항은 조합원의 수가 100인 이상인 조합은 대의원회를 둬야 하고, 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1 이상이 100인을 넘는 경우 조합원의 10분의 1 범위 안에서 100인 이상으로 구성할 수 있으며, 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 정하고 있다. 구 도시정비법 시행령 제34조제1항제2호, 제35조제2호에 의하면 대의원의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고, 정관이 정하는 바에 따라 임기 중 궐위된 대의원을 보궐선임하는 경우를 제외하고는 대의원회가 이를 대행할 수 없으며, 제36조제1항에 의하면 대의원은 조합원 중에서 선출해야 한다. 원고의 정관은 대의원은 총회에서 선출한다. 다만 궐위된 대의원의 보선은 대의원 5인 이상의 추천을 받아 대의원회에서 선출한다고 정하고(제24조제4항), 대의원회의 의결사항으로 `궐위된 대의원의 보궐선임`을 정하고 있다(제25조제1항제1호). 위와 같은 관련 규정 및 정관의 내용 등을 종합해 보면, 재개발 조합 등의 대의원회는 총회의 의결사항 중 일정한 사항에 대해 총회를 대신해 결의할 수 있는 대표기관이자 권한대행기관이며, 관계 법령은 이러한 대의원회의 대표성을 확보 및 강화하기 위해 대의원의 최소 인원수를 정하고 그 대의원의 선임 및 해임에 관해 총회의 의결을 거치도록 정한 것임을 알 수 있다"라며 "결국 구 도시정비법 제25조제2항의 최소 인원수에 미치지 못하는 대의원으로 구성된 대의원회는 총회의 권한을 대행해 적법한 결의를 할 수 없고, 이는 임기 중 궐위된 대의원의 보궐선임도 마찬가지이며, 이 경우 법정 최소 인원수에 미달하는 대의원은 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의를 통해 선임할 수 있을 뿐이다. 한편, 대의원의 수가 법정 최소 인원수를 초과하는 대의원회에서는 대의원이 임기 중 궐위된 경우 구 도시정비법 시행령 제35조제2호 단서에 따라 대의원회의 결의로써 궐위된 대의원을 보궐선임할 수 있을 것이다"라고 판결했다.
따라서 위 대법원 판결의 취지에 비춰 본다면, 특별한 사정이 없는 한 대의원의 수가 법정정족수에 미치지 못해 결원된 경우에는 총회의 결의를 통해 대의원을 보궐선임해야 할 것으로 판단된다.